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A Abusividade da Cláusula de Reajuste por Índice de Sinistralidade ou por Revisão Técnica nos Contratos de Plano de Saúde Coletivo
08/06/2018

Nilson de Oliveira Moraes Jr[1]

 Os contratos de planos de saúde individuais ou familiares estão desaparecendo do portfólio das empresas de plano de saúde, uma vez que a Lei 9.656/98, a chamada Lei dos Planos de Saúde criou um regime jurídico extremamente rigoroso para este tipo de contrato no qual destacam-se, dentre outras, a proibição da rescisão unilateral do contrato (art. 13, parágrafo único, inc. II); e a submissão do reajuste anual das mensalidades à prévia aprovação da ANS, bem como a proibição do reajuste por faixa etária para os beneficiários idosos (Estatuto do Idoso, art. 15, § 3°).

Em sentido oposto, os planos de saúde coletivos são tratados de forma bastante rasa pela referida legislação, de modo que o art. 13 da Res. 171/2008, que trata sobre os planos coletivos privados de assistência à saúde, aponta que os percentuais de reajuste aplicados aos contratos coletivos empresariais e coletivos por adesão devem apenas deverão ser informados à ANS, não exigindo qualquer limitação máxima do índice.[2] A única limitação normativa que restringiria a prática de elevação das contribuições pecuniárias está prevista no art. 19 da Res. ANS 195/2009, o qual estabelece que os planos coletivos só podem ser reajustados no prazo mínimo de 12 meses.[3]

Por essa razão, as operadoras perderam o interesse comercial em realizar a comercialização e a manutenção dos planos individuais e familiares, e, por consequência, houve um grande estímulo para a contratação de planos coletivos por adesão e empresariais.

Nesta toada, o caminho encontrado para a imposição de tais aumentos com maior liberdade é a inclusão de cláusula que prevê a possibilidade de reajuste do valor da mensalidade por índice de sinistralidade, também conhecido e chamado de reajuste por revisão técnica.

O critério da sinistralidade é critério técnico e estatístico analisado pelas prestadoras de assistência à saúde, que o fazem por meio de auditoria ou por parecer de natureza contábil, de modo que por meio da sinistralidade é possível verifica se o valor que vem sendo pago atendem suas expectativas de lucro e/ou se há equivalência dos riscos assumidos. As empresas defendem que justamente por ser precisa na avaliação do equilíbrio do risco assumido, a sinistralidade é o principal critério de reajuste contratual.[4]

Há ainda uma definição de revisão técnica trazida pelo art. 2º, caput da Resolução Normativa nº 19/02, que tal revisão consiste na “correção de desequilíbrios constatados nos planos privados de assistência à saúde a que se refere o art. 1º, mediante reposicionamento dos valores das contraprestações pecuniárias, mantidas as condições gerais do contrato”.

Na maior parte dos contratos de assistência à saúde é imposto um percentual máximo de sinistralidade, que é conhecido como break even point ou ponto de equilíbrio, devendo estar previsto em contrato e é geralmente fixado pelas operadoras em 70% (setenta por cento) do valor da receita. Por meio desta cláusula, as operadoras aplicam o reajuste por sinistralidade em percentual ilimitado, para manter as despesas desses contratos abaixo do break even point, garantindo uma razoável margem de lucro e eliminando o fator risco de sua atividade.[5] Assim, as operadoras indicam que a sinistralidade levará em conta uma fórmula matemática que terá como elementos a elevação do nível de sinistralidade em 12 meses e as despesas e receitas provenientes do plano.

O tema é muito controvertido, existem fundamentadíssimas razões jurídicas de quem defender a licitude da revisão por sinistralidade, como quem entende pela sua abusividade.

Quanto aos que entendem pela sua licitude, alegam que o aumento da sinistralidade nada mais é que o desequilíbrio das condições previstas no contrato, ou seja, a coluna dos débitos ou pagamentos ameaça ser maior que a da receita e pode e vir a tornar inviável a manutenção do plano. E, por essa razão, seria absolutamente possível o reajuste do contrato dada as condições supervenientes (arts. 478 e 479 do Código Civil).

Por outro lado, é indubitável que a possibilidade de revisão técnica constitui hipótese de alteração unilateral do contrato pelo fornecedor, que se revela como um mecanismo que permite a operadora transferir os riscos por ela originalmente assumidos mediante aumento das contraprestações mensais, fazendo com que haja uma evidente vantagem excessiva frente aos usuários, violando os arts. 39, V e art. 51, XIII do Código de Defesa do Consumidor, além de descaracterizar a própria natureza e base objetiva do contrato firmado, que pressupõe a possibilidade de prejuízo simultânea ao lucro.

Além disso, a previsão da revisão técnica para corrigir desequilíbrios decorrentes da quantidade de utilização leva em consideração apenas a utilização dos últimos doze meses, sendo que é comum que a pessoa fique anos pagando sem qualquer utilização, e quando é acometida por alguma doença que demande maior utilização do mesmo, é cobrada para tanto, sem que se leve em consideração o contrato como um todo, configurando também um desequilíbrio da relação.

Assim, considerar que é lícito haver aumento por maior utilização do serviço é o mesmo que contrariar a própria natureza aleatória do contrato de plano de saúde, que o submete a uma curva de utilidade inversa para os contratantes a contratação é a mais vantajosa para o usuário anos após a adesão, enquanto para a operadora, apenas no início da relação.[6]

Ademais, para ser lícita uma cláusula de reajuste por sinistralidade, deveria haver uma cláusula em benefício do consumidor no mesmo sentido, que permitisse a diminuição das contraprestações mensais no caso de pouca ou nenhuma utilização, com o objetivo de se manter o sinalagma contratual.

Todavia isso não ocorre e nem deveria, vista que o contrato é firmado para que as operadoras assumam determinados riscos e garantam que os consumidores serão ressarcidos contra prejuízos de riscos futuros, mas de acontecimentos incertos. Por essa razão que tais contratos são definidos como aleatórios, onde uma parte concorda em receber um determinado valor a título de contraprestação, sem saber se o evento coberto e passível ocorrerá ou não, enquanto a outra parte concorda em efetuar os pagamentos, a fim que, caso haja algum sinistro, esteja preservada sua cobertura sem a necessidade de novo pagamento.

Por essas razões, a este autor parece absolutamente desproporcional e desarrazoado relacionar o aumento da mensalidade com a efetiva utilização do plano e exigir o cumprimento da obrigação por parte da operadora, uma vez que, anteriormente, o consumidor realizou o pagamento sem que houvesse qualquer utilização gerando lucros sem nenhuma contraprestação, dada a natureza aleatória do contrato. No entanto, quando é o momento do consumidor aproveitar-se dessa natureza aleatória e poder usufruir do tratamento, se vê obrigado a arcar com custo altíssimo de reajuste para se manter no plano.

Este entendimento é seguido por parte da Jurisprudência tanto na questão relacionada ao reajuste unilateral, quanto a necessidade de maior transparência, vez que, habitualmente, tais informações e comunicações se dão de forma genérica, infringindo princípio basilar das relações de consumo, qual seja, o princípio da informação.[7]

Embora este autor concorde com o posicionamento desta parte da Jurisprudência, este não é o entendimento unânime quanto ao tema, sendo que grande parte das decisões firmam entendimento no sentido que, a cláusula em si não é abusiva, sendo que a possibilidade de revisão está condicionada à comprovação do desequilíbrio contratual provocado por eventual aumento de sinistralidade.[8]

 

[1] Pós-Graduado em Direito Civil e Empresarial pelo complexo Jurídico Professor Damásio de Jesus. Pós-Graduando em Direito Contratual pela Pontifícia Universidade Católica (PUC-SP). Advogado e consultor jurídico em São Paulo, sócio da Moraes e Leal Advogados Associados.

[2] Res. Normativa 171/2008: “Art. 13. Para os planos coletivos médico-hospitalares, com ou sem cobertura odontológica, com formação de preço preestabelecido, assim definidos pelo item 11.1 do anexo II da Resolução Normativa – RN 100, de 3 de junho de 2005, independente da data da celebração do contrato, deverão ser informados à ANS: I – os percentuais de reajuste e revisão aplicados; e II – as alterações de coparticipação e franquia”

[3] NERY JUNIOR, Nelson. Diferenciação entre o seguro individual e coletivo por adesão – legalidade  da cláusula de reajuste. Soluções Práticas de Direito. Vol. 2/2014. p. 720. Set/2014. DTR 2014/17292.

[4] NERY JUNIOR, Nelson. Cláusula de reajuste de Seguro Saúde: Equilíbrio financeiro  e econômico do contrato. Revista de Direito Privado | vol. 54/2013 | p. 329 ­ 363 | Abr ­ Jun / 2013 DTR\2013\3861

[5] ROBBA, Rafael. Os reajustes por sinistralidade e as suas distorções. Disponível em: [http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI258683,81042Os+reajustes+por+sinistralidade+e+as+suas+distorções]. Acesso em 18.01.2018.

[6] GOMES, Josiane Araújo. Contratos de Planos de Saúde: A busca judicial pelo equilíbrio de interesses entre os usuários e as operadoras de Plano de Saúde. Ed. JHMizuno, Leme, 2016. p. 280.

[7] Nesse sentido: PLANO DE SAÚDE. REAJUSTE POR SINISTRALIDADE. I-Oposição de embargos de declaração que interrompem o prazo para outros recursos, Aplicação do disposto no art. 538 do CPC. Desnecessidade de ratificação do apelo anteriormente interposto. Ratificação que se estabelece como mera faculdade disponibilizada à parte, não se constituindo, ex vi legis, em requisito de admissibilidade do apelo. Precedente da Câmara. Apelo conhecido. II-Prescrição. Prazo de 10 (dez) anos, previsto no art. 205 do Código Civil, aplicável à espécie, ainda não decorrido. Precedente da Câmara. III-Reajuste por sinistralidade de 35%. Imposição de maneira unilateral pela operadora. Prática que afronta ao disposto no art. 51, X, do Código de Defesa do Consumidor, aplicável a qualquer contrato versando sobre plano de saúde (Súmula 469, STJ). Ausência, ainda, de qualquer esclarecimento concreto sobre as razões do reajuste, pautando-se a comunicação pela natureza genérica. Violação ao disposto no art. 6º, III, do CDC. Ilegalidade do reajuste corretamente reconhecida. Precedente da Câmara. IV-Restituição dos valores indevidamente cobrados pela operadora. Adequação. Aplicação do disposto no art. 876 do Código Civil. SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO e IMPROVIDO.

(TJ-SP – APL: 00428187520108260564 SP 0042818-75.2010.8.26.0564, Relator: Donegá Morandini, Data de Julgamento: 11/03/2015, 3ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/03/2015)

[8] Nesse sentido: PLANO DE SAÚDE COLETIVO. REAJUSTE POR SINISTRALIDADE. Possibilidade condicionada à comprovação do desequilíbrio contratual provocado por eventual aumento de sinistralidade. Ausência. Aplicação do reajuste por índice da ANS para contratos particulares e familiares. Restituição da diferença com correção a partir de cada desembolso. Honorários advocatícios em patamares razoáveis. Recursos não providos.

(TJ-SP – APL: 00096871320138260562 SP 0009687-13.2013.8.26.0562, Relator: Mary Grün, Data de Julgamento: 16/10/2015, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/10/2015)

 

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